随着《招标投标领域公平竞争审查规则》与《公平竞争审查条例》的实施，打破地方保护主义藩篱、严禁招标过程特殊定制，构建统一、有序竞争的市场，成为进一步优化营商环境的大趋势，对设计单位交付的设计文件不得排除或者妨碍公平竞争提出了更高的要求。本文简述《招标投标领域公平竞争审查规则》与《公平竞争审查条例》等新法规的出台背景和意义，强调不得排除或限制公平竞争的法律价值导向，并研析设计单位交付的设计文件可能违反公平竞争原则的情形、法律责任和风险防范措施。

《招标投标领域公平竞争审查规则》与《公平竞争审查条例》出台

2024年，国家发展改革委等八部门联合发布《招标投标领域公平竞争审查规则》，其出台的目的是对招投标领域的市场环境进行优化，打破传统的地方保护、行政性垄断，推动加快建设高效规范、公平竞争、充分开放的全国统一大市场。《招标投标领域公平竞争审查规则》自2024年5月1日起施行，作为具体领域和行业性公平竞争审查的首部部门规章，其内容严格对标党中央、国务院的决策部署，有机衔接《公平竞争审查制度实施细则》等现有制度，并结合招标投标市场的特点和关切，细化了审查标准、审查机制和监督管理等规则。

同时，为了贯彻党的二十大精神，落实《中华人民共和国反垄断法》的要求，国家市场监督管理总局组织起草了《公平竞争审查条例（征求意见稿）》，并向社会公开征求意见。《公平竞争审查条例》在2024年5月11日国务院第32次常务会议通过，并于2024年6月6日公布，自2024年8月1日起施行。这一条例的出台进一步强化了公平竞争审查工作，保障了各类经营者依法平等使用生产要素、公平参与市场竞争，对促进市场公平竞争，优化营商环境，建设全国统一大市场具有重要意义。

不得排除或限制公平竞争是法律价值导向

不得排除或限制公平竞争是已经实施的《招标投标领域公平竞争审查规则》和《公平竞争审查条例》的唯一且核心的法律价值导向。

公平竞争审查制度是中国式现代化在竞争理论与制度实践上的创新，是社会主义市场经济建设中具有中国特色的一项制度创新[1]。公平竞争审查是指政策制定机关（包括行政机关及经法律授权的组织）对拟制定的招标投标相关政策措施进行评估，检查是否存在排除或限制竞争的情况。这一审查适用于所有政策措施，除非法律、行政法规或国务院另有规定。在未经公平竞争审查或存在限制竞争情况的情况下，相关政策措施不得被实施。

2024年5月1日施行的《招标投标领域公平竞争审查规则》提出“加强和规范招标投标领域公平竞争审查，维护公平竞争市场秩序”；2024年8月1日施行的《公平竞争审查条例》也明确提出“规范公平竞争审查工作，促进市场公平竞争，优化营商环境，建设全国统一大市场”。

《招标投标领域公平竞争审查规则》施行，以及国务院行政法规的加持，未来将重塑招标投标市场新秩序，构建竞争新格局。例如，以《招标投标领域公平竞争审查规则》第五条规定的“技术”为角度，核心目的是确保招标过程的公正性和透明度，确保招标方能够根据项目的实际需要和市场情况做出独立选择。禁止不当干预，列举了政策制定机关不得制定的一系列限制性政策措施，如不得为招标方指定特定的招标代理机构、投标资格条件、技术参数、商务条件、资格审查方法、评标方法、评标标准、评标委员会成员等，这些都是为了预防可能的不公平竞争和腐败行为。避免强制电子认证服务，规定禁止强制招标方或其代理机构选择特定的电子认证服务，保障了市场主体在选择电子认证服务时的自由竞争。规定中提到不得要求招标方依照地方性扶持政策如创新产品名单、优先采购产品名单等开展招标投标活动，这是为了避免地方保护主义，确保全国统一大市场的公平竞争。规定强调不得以其他任何不合理条件限制招标方的自主权，这一兜底条款为招标投标活动的公平性提供了进一步的保障。

该规定旨在构建一个开放、公平、透明的招标投标环境，减少行政干预，提高资源配置效率，促进市场的健康发展。通过确保招标方的自主权，防止不正当竞争，保护消费者和其他市场主体的利益，同时也有助于提升政府的公信力和效率。其中，“为招标人指定投标资格、技术、商务条件”可能涉嫌违法。对于建设工程项目而言，这之中的逻辑是：在招投标过程中，建设单位所发出的招标文件，实质是建立在设计单位和咨询单位提交的设计施工图及招标方案基础之上，其中包含的技术规格和工艺标准更是招标的必备资料。保证后续施工项目招投标过程的公平竞争审查，避免施工单位通过与设计单位达成协议的形式，直接或间接取得不正当竞争优势、对其他潜在投标人造成不公平的投标竞争条件、排除其他潜在投标人等现象的发生，设计单位要避免在已经为建设单位提供设计总承包的背景下为后续可能参与施工投标的单位提供指定技术措施。

设计单位交付的设计文件不得排除或者妨碍公平竞争

既往法律关于在招投标过程中不得排除或限制竞争的规定

《中华人民共和国反不正当竞争法（2019修正）》第七条明确规定了经营者在商业活动中应遵守的道德和法律底线，即不得通过贿赂等不正当手段来获取交易机会或竞争优势。这一规定的核心在于维护市场的公平竞争环境，确保所有经营者都能在同等条件下竞争。法律所禁止的行为包括但不限于提供财物或其他利益，以影响决策者的判断，从而不正当地获得商业利益。

《中华人民共和国建筑法（2019修正）》第五十七条则聚焦于建筑设计领域，规定建筑设计单位在选择建筑材料、构配件和设备时，不得指定特定的生产厂家或供应商。这一规定的目的是防止利益输送和垄断行为，确保建筑材料和设备的选择基于质量和性能的最佳标准，而非基于回扣或其他不正当利益。这样的规定有助于提高建筑质量，促进建筑招投标领域的公平竞争。

《中华人民共和国招标投标法实施条例（2019修正）》第三十二条的规定，旨在确保招标过程中的公平性和开放性。该条款明确禁止招标人设置不合理的条件，这些条件可能会限制或排除某些潜在的投标人参与竞标。这样的规定有助于防止招标过程中的歧视行为，确保所有有能力和资质的投标人都有机会参与竞争。

《建设工程质量管理条例（2019修正）》第二十二条和《建设工程勘察设计管理条例（2017修正）》第二十七条都强调了设计单位在选用建筑材料、构配件和设备时的标准和要求。这两条法规要求设计单位必须明确指出产品的关键技术指标，如规格、型号和性能等，以确保所使用的材料和设备符合国家的质量标准。同时，除非在特殊情况下，如特定项目对材料或设备有特殊要求，设计单位不得指定特定的生产厂家或供应商。这样的规定有助于防止利益冲突和垄断行为，确保材料和设备的采购基于性能和质量，而非其他非市场竞争因素。

在招投标过程中若违反公平竞争原则的法律责任

设计单位在招投标过程中的民事责任

设计单位在招投标过程中的民事责任主要是损害赔偿责任。发包方根据设计单位提供的设计文件拟定招标文件，如果招标文件带有指向性参数或者具有其他排除限制竞争的倾向，导致后续招标结果无效，发包人与承包人的合同无效，设计单位应当承担民事责任，赔偿因此指向性参数带来的交易机会丧失以及其他直接和间接损失。如果招投标过程中的违规行为导致合同存在重大瑕疵或违法，业主有权请求法院或仲裁机构确认合同无效或撤销合同，违规人员将失去项目参与资格，并承担相应的法律责任。业主有权要求违规方赔偿因其违规行为而遭受的损失，包括直接损失和间接损失。

在招投标过程中，出现指向性参数会排除或者限制竞争，排斥其他潜在投标人，导致后续的招标订立的合同无效。安徽省高级人民法院作出的（2019）皖行终522号典型案例《山西省灵石正和实业有限公司、北京正和晴阳投资有限公司特许经营行政合同二审行政判决书》中，“案涉垃圾焚烧发电BOT项目采取单一来源采购方式不符合法律规定”；案涉招标文件设置中标人承担“投入前期费用12113.55万元”违反法律规定，排斥潜在其他投标人。设置明显不合理条件排斥潜在投标人；违反法律强制性规定采取单一来源采购等，属于《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条规定“重大且明显违法情形”，该招标行为无效。由于案涉招标属于严重违法的无效招标，若山西灵石公司、北京正和公司因案涉招标无效造成损失，可按过错责任大小，按循法律规定予以解决。

设计单位在招投标过程中的行政责任

设计单位在招投标过程中的行政责任主要由《中华人民共和国招标投标法（2017修正）》《反不正当竞争法（2019修正）》第十九条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十三条等法律进行规定。

中国农业科学院农业基因组研究所计算集群设备招标对供应商实行差别待遇或者歧视待遇被财政部责令重新招标案（中华人民共和国财政部政府采购信息公告第二千三百二十三号），是设计单位在招投标过程中的行政责任的典型案例。

该案发生在2023年11月24日，中国农业科学院农业基因组研究所发布《计算集群设备招标采购项目（2023年）》招标公告，预算4035万元。2023年12月20日发布中标结果，深圳市傲冠软件股份有限公司4023.8246万元（中）。主要标的包含并行存储系统、计算机房空调系统、不间断电源、大内存服务器、防火墙、交换机、计算服务器、管理服务器。相关当事人深圳宇见互联科技有限公司投诉中国农业科学院农业基因组研究所（采购人）、中国乡镇企业有限公司（代理机构）。投诉人因对采购人、代理机构就本项目作出的质疑答复不满，向行政机关提起投诉。投诉事项包含“1.采购人对质疑的答复为电子版，但未加盖公章，也没有相关人员签字，真实性无法验证；2.招标文件相关技术指标要求对供应商实行差别待遇或者歧视待遇；投诉事项3、4，招标文件关于提供业绩及相关检测报告的要求，对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。”依法调查并作出处理决定。根据《政府采购质疑和投诉办法》（财政部令第94号）第二十九条第（二）项、第三十一条第（二）项的规定，投诉事项1、2、3成立，责令采购人重新开展采购活动，投诉事项4缺乏事实依据。责令采购人、代理机构就质疑答复不规范，以不合理条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的问题限期改正。

在该案例当中，由于采购人招标文件中相关技术指标要求对供应商实行差别待遇或者歧视待遇，最终责令采购人重新开展采购活动；责令采购人、代理机构就质疑答复不规范及以不合理条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的问题限期改正。

设计单位在招投标过程中的刑事责任

在招投标过程中，设计单位及其工作人员可能会面临刑事责任，尤其是利用职务上的便利进行不正当行为时。这些行为可能包括受贿、泄露商业秘密、操纵招投标结果等。类似行为可能触犯《中华人民共和国刑法》第一百六十三条、第三百八十五条中关于受贿罪和非国家工作人员受贿罪的相关规定。

以刘兴华案为例，据安徽池州市贵池区人民法院微信公众号消息：2023年11月9日上午，原安徽省水利水电勘测设计研究院总院有限公司机电与信息工程院院长、正高级工程师刘兴华受贿案一审在池州市贵池区人民法院开庭审理。

公诉机关指控称，2010年初至2023年2月，被告人刘兴华利用先后担任安徽省水利水电勘测设计院总院有限公司机电处总工、机电处处长、机电院与信息工程院院长期间，参与有关水利工程项目设计、产品设计选型、招投标技术参数设定等职务上的便利，提前透露工程项目工程信息、在设计图纸中标注核心元器件厂家特定型号、在招标文件中推荐产品品牌等方式，为他人谋取利益，非法收受他人财物共计211万余元，数额巨大，应当以受贿罪追究其刑事责任。被告人刘兴华认罪认罚、具有自首情节。

刘兴华作为设计单位的高级管理人员，利用其在水利工程项目设计、产品设计选型、招投标技术参数设定等方面的职务便利，为他人谋取不正当利益，并非法收受财物。这种行为不仅违反了职业道德，也触犯了法律，最终导致他被追究刑事责任。刘兴华实施了提前透露工程项目信息、在设计图纸中标注特定厂家的型号、在招标文件中推荐特定品牌等行为，这些行为都是利用职务便利为他人谋取利益的典型表现。他的行为违反了公平竞争的原则，破坏了招投标的公正性，对其他参与者造成了不公平的竞争环境。

安徽省池州市贵池区人民法院微信公众号发布的刘兴华案表明：设计单位的工作人员在从事工作过程中是具有刑事责任的风险的，尤其是参与招投标的设计单位及其工作人员，必须严格遵守法律法规，保持职业操守，严格树立公平竞争的理念，不得利用职务便利进行不正当交易。这也强调了不得进行不正当竞争、加强监管和提高透明度的重要性，以及通过以上途径，确保招投标过程的公正性和合法性。对于违反规定的行为，法律将给予严厉地惩处，以贯彻公平竞争理念、维护市场秩序和公共利益。

综上，参与有关水利工程项目设计、产品设计选型、招投标技术参数设定等职务上的便利、提前透露工程项目工程信息、在设计图纸中标注核心元器件厂家特定型号、在招标文件中推荐产品品牌等方式，为他人谋取利益，都是不被法律所允许的。

安徽池州市贵池区人民法院开庭审理安徽省水利水电勘测设计研究院总院有限公司机电与信息工程院原院长刘兴华受贿案

设计单位不得排除或妨碍公平竞争风险防范的具体措施

主动积极彻底地拥抱公平竞争，不以小舍大，防止个人私利凌驾于公司整体利益之上

设计单位在推动项目的实施和发展过程中，面临众多挑战，尤其是在维护公平竞争环境方面的挑战尤为突出。公平竞争不仅是市场健康运作的基础，也是促进创新和可持续发展的关键因素。为此，设计单位必须采取一系列具体措施，确保在业务操作中不排除或妨碍公平竞争，特别是要主动积极地拥抱公平竞争原则，坚决防止任何形式的利益冲突和不正当竞争行为。

第一，设计单位应建立和完善内部控制和审计系统，确保所有业务活动都在公开、公平的环境下进行。这包括对项目投标、供应商选择、合作伙伴关系等所有商业决策过程实施严格的监督和审查。通过内部审计部门定期或不定期检查，可以有效发现并纠正可能的不公平行为，确保所有决策都是基于业务需要和专业标准，而非个人偏好或私下利益。

第二，设计单位应定期对员工进行公平竞争原则和公司业务道德规范的培训。这种培训不仅应涵盖公司政策和相关法律法规，还应包括实际案例分析，帮助员工理解在实际工作中如何识别和处理潜在的不公平竞争行为。通过提高员工的自我监管能力和责任感，可以从根本上减少违规行为的发生。

第三，在所有业务活动中增加透明度是防止不公平竞争的关键。设计单位应公开其业务标准和操作流程，特别是在招标和采购过程中，应明确标明所有的需求和标准，公正地对待所有潜在的供应商和合作伙伴。通过建立公开的查询和反馈机制，允许外部监督和公众参与，从而提高企业行为的透明度和公众信任。

第四，设计单位应建立一个公正和有效的投诉处理机制，对所有的不公平竞争行为提供一个清晰和便捷的举报途径。这个机制应保证举报人的匿名性和安全性，避免任何形式的报复。同时，举报的处理过程应该公正透明，确保每一个案件都能得到公平和及时的处理。

第五，为了持续改进和优化公平竞争措施，设计单位应定期进行监督和评估。这包括评估现有政策和程序的有效性，识别新的风险点，以及更新和完善措施。利用外部独立审计和评估可以增加评估的客观性，帮助公司不断调整和优化其公平竞争策略。

通过实施上述措施，设计单位不仅能够有效地防范和减少不公平竞争行为，还能够在业界树立公正、诚信的企业形象，为公司的长远发展奠定坚实的基础。公平竞争不是一个抽象的理念，而是需要在日常业务中不断维护和强化的实践，这需要每一个员工的共同努力和承诺。通过这种方式，设计单位可以确保在激烈的市场竞争中保持竞争力，同时促进整个行业的健康和可持续发展。

“植入乙方产品的技术参数助力乙方产品在行业的推广”等类似行为必须禁止

在市场经济中，合作和竞争常常同步进行，而技术合作尤其在许多行业扮演着重要的角色。然而，在某些情况下，技术合作可能会演变成为技术植入，尤其是当一方利用其优势地位强制另一方接受特定的技术参数时。这类行为可能对市场公平竞争造成严重威胁，因此需要被严格监管和禁止。

技术植入通常指的是在商业合作中，乙方将自身的技术参数或产品标准强制植入到甲方产品中，不得不依赖乙方的技术支持或标准，从而增加甲方的依赖性，限制甲方的自主创新能力和市场选择自由。这种行为通常隐藏在技术合作协议的深层条款中，或者以市场推广支持的名义出现，给甲方带来表面的利益，实则限制其发展。

为防止技术植入行为扭曲市场竞争，给设计单位造成排除或妨碍公平竞争的风险，从设计单位角度出发，交付的设计文件中不得包含指定参数，不得具有排斥其他潜在投标人的风险。

首先，加强合同透明度。所有技术合作合同必须明确规定双方的权利和义务，任何技术规格和标准的引入都应经过双方充分讨论并取得共识。合同中涉及技术参数的部分应突出显示并进行特别说明，确保乙方充分理解其意义和后果。

其次，采用独立评估和审查。建议引入第三方独立机构对技术合作协议进行评估和审查。这一机构应具备行业专业知识，能够客观评价技术参数的合理性及其对市场竞争的影响。

最后，增强法律意识。加强对员工特别是管理层的法律和市场规则培训，提高识别和应对不公平合作的能力。采取多元化合作策略，在寻找合作伙伴和技术支持时，尽量多元化选择，避免对单一供应商过度依赖。防止施工单位利用战略合作协议，直接或者间接违法获知设计单位在前期为招标单位提供的项目设计、产品设计选型、招投标技术参数设定信息、工程项目工程信息、在设计图纸中标注核心元器件厂家特定型号、在招标文件中推荐产品品牌等方式等信息于施工单位等风险，致使该施工单位在后续招投标过程中获得不正当竞争优势、排斥其他潜在投标人，给设计单位带来排除或者限制竞争的法律风险。

结语

综上所述，公平竞争是实现经济高质量发展的重要保障。设计企业交付发包人的文件对后续建设单位招投标过程中的实际控制以及对公平竞争环境的影响巨大，设计企业如继续实施类似刘兴华受贿案中所采用的方法，觊觎取代建设单位的定标权，继而架空建设单位对工期、质量、造价的相关管理决策权，其不但会给所在的单位带来民事赔偿责任，严重时会引发所任职的设计单位被处以吊销营业执照的行政处罚，从而彻底从法律层面终结设计单位的生命。

因此，在随着我国《招标投标领域公平竞争审查规则》与《公平竞争审查条例》实施，以及已提交全国人大常委会审批的《中华人民共和国反垄断法》在未来必定会实施的大背景下，控制设计单位在招投标过程中可能面临的法律风险，尤其是设计单位交付文件隐含的排除公平竞争法律风险，变得尤为重要。该风险应被提升到更凸显的优先位阶予以管控。设计企业要主动推动公平竞争文化的建设，为营造一个公平竞争、公正透明的营商环境，实现新时期高质量发展贡献设计单位的积极力量。（本文作者崔立忠系北京大成（深圳）律师事务所执业律师、合伙人）

参考文献

[1]郭金良.公平竞争审查的制度逻辑与实施进路——以2022年修订的《反垄断法》第5条的分析展开[J].法商研究,2024,41(01):42-58.